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Vient de paraître :

« les XVIIIe et XXIe amendements, la dimension constitutionnelle de la prohibition aux Etats-Unis », Revue de la recherche juridique, 2014-1, XXXIX- 151, pp. 455-482.

ci-après les premières lignes :

« La prohibition est une période particulièrement célèbre dans l'Histoire américaine non seulement en raison des événements survenus entre 1920 et 1933 mais aussi et surtout par les traces qu'elle a laissées dans l'imaginaire américain. Elle possède ses héros et ses figures, Al Capone, Eliott Ness, elle a même nourri la création artistique, en particulier cinématographique, the Untouchables (les incorruptibles) de Brian de Palma ou dans un registre plus léger, comme toile de fond, Some like it hot (certains l'aiment chaud) de Billy Wilder. À ce titre, la prohibition fait partie du mythe américain. Elle a même son langage particulier puisqu'elle a conduit à identifier les partisans et les adversaires de la mesure. Avant d'entrer dans cette étude, on peut ainsi procéder à quelques précisions sémantiques. En effet, au cours des débats qui agitent les États-Unis sur cette question, des termes spécifiques sont utilisés. Premier exemple, en langage courant, la tempérance est assimilée à une approche modérée de la consommation d'alcool. Or, le terme a un autre sens dans le débat sur l'alcool aux États-Unis puisque les sociétés de tempérance qui vont se créer au XIX^e siècle défendent la prohibition intégrale. De même, il faut faire la distinction entre les deux camps qui vont s'affronter, d'un côté les Dry, favorables à la prohibition totale, de l'autre côté les Wet, défendant la liberté en la matière.

En Histoire constitutionnelle américaine, la révision opérée en 1919 est également restée dans les mémoires pour des raisons évidemment très différentes. Le premier aspect est attendu : le XVIII^e Amendement est le seul à avoir été supprimé par une révision ultérieure, consacrée par le XXI^e Amendement. Mais l’intérêt de ces révisions ne s’arrête pas là. Juridiquement, les deux textes comportent des éléments singuliers.

Plus d’une décennie sépare la ratification du XVIII^e Amendement, le 16 janvier 1919, de celle du  XXI^e le 5 décembre 1933. On peut, tout d’abord, étudier les modalités d'adoption de cette révision, en essayant de comprendre le contexte qui a conduit, dans un premier temps, à interdire plus ou moins globalement le commerce d'alcool, et, dans un second temps, à supprimer cette interdiction fédérale. Néanmoins, en examinant plus précisément les procédures suivies, les textes eux-mêmes, les conséquences juridiques et politiques, on découvre ensuite plusieurs aspects qui conduisent à insister sur les deux amendements en raison des mécanismes utilisés. »

Mon nouvel article vient de paraître à la Revue française de droit constitutionnel 2013 - n° 94
il s'intitule: "le XIe amendement et le fonctionnement de l’Union, La place des Etats dans la fédération américaine".
en voici les premières lignes.

Le XI^e amendement et le fonctionnement de l’Union,

La place des Etats dans la fédération américaine.

Amendment XI - Judicial Limits

The Judicial power of the United States shall not be construed to extend to any suit in law or equity, commenced or prosecuted against one of the United States by Citizens of another State, or by Citizens or Subjects of any Foreign State. 

Malgré sa brièveté, le XI^e Amendement occupe une place aussi singulière que majeure en Droit constitutionnel américain. En raison des circonstances de sa naissance, au regard également de ses conséquences immédiates, mais aussi et peut-être surtout à cause de son étrange modernité sans cesse rappelée dans le droit constitutionnel américain récent, cette révision constitutionnelle illustre la spécificité et la vitalité du fonctionnement juridique de la République de Washington.

Premier élément à relever, le XI^e Amendement est la première modification constitutionnelle opérée après la ratification et l’adoption du Bill of Rights. Rappelons que le Bill of Rights était une condition de celle-ci. La campagne de ratification entraîne un véritable débat, dont la presse elle-même se fait l’écho. Les partisans et adversaires s’affrontent par journaux interposés et dans chaque État. Certaines de ces lettres sont passées à la postérité comme symbolisant une analyse complète du nouveau texte fondamental ; il s’agit naturellement des Federalist Papers, série d’articles publiés par Hamilton, Madison et Jay pour la ratification dans l’État de New-York. Les nombreux articles édités à cette occasion forment un ensemble particulièrement riche en matière de principes et de concepts politiques et juridiques. Si l’on parcourt les ouvrages reprenant l’ensemble des débats en question, on ne peut qu’être frappé de leur profondeur juridique et de leur spécificité. Dans tous ces documents, dans tous ces débats, au cœur de chaque querelle, une question semble dominer : le caractère fédéral ou national de la Constitution.

Au travers de ce débat primordial, c'est le centre même du projet de Philadelphie qui est en cause. Les Conventionnels ont-ils voulu concevoir un gouvernement national ou une Fédération, un système centralisé réduisant au minimum les compétences étatiques ou un dispositif global garantissant les niveaux étatiques et leur gouvernement ? La réponse de Philadelphie s'inspire des deux approches. De la sorte, le débat sur le Bill of Rights acquiert une autre dimension. Dans une alliance étatique, un tel texte peut sembler déplacé. En revanche, dans un système centralisé, il est indispensable. Son intégration dans le système américain est nécessaire car le gouvernement est suffisamment étendu pour être dangereux, mais cette intégration elle-même, dans cette première période, est obligatoirement limitée, car elle ne peut viser que le gouvernement lui-même.

Or, par son contenu, le nouvel amendement, adopté en 1795, s’inscrit dans la même problématique car il soulève des questions sur la place des États fédérés dans l'Union et sur les fondements juridiques du système politique envisagé. Non seulement la querelle est majeure, mais elle se poursuit dans le temps puisque des décisions relativement récentes (en 2006 par exemple) ont démontré les étonnantes potentialités de ce texte. Cette pérennité qui est une illustration parfaite du droit constitutionnel américain et de son fonctionnement a un corollaire : les interprétations qui en ont été faites sont particulièrement diverses. Afin d’essayer d’appréhender toutes les dimensions de ce texte, nous nous intéressons dans un premier temps à son contexte historique (I) avant d’examiner, dans un second temps ses conséquences juridiques plus lointaines (II). De manière topique, cet Amendement illustre la propension américaine à réutiliser les textes en les réinterprétant en vue de leur donner un nouveau sens (...).

bonne lecture!

Cet article est paru dans la Revue Française de Droit constitutionnel en 2011

Revue française de droit constitutionnel
2011/4 (n° 88), pp. 681-707
extrait:

" « Les déclarations des droits de l'homme et du citoyen sont un produit direct de la philosophie du XVIIIe siècle et du mouvement d'esprit qu'elle a développé. Ce sont les principaux axiomes dégagés par les philosophes et les publicistes, comme les fondements d'une organisation politique juste et rationnelle, que proclamèrent solennellement les auteurs des constitutions nouvelles destinées à en faire l'application (…). Ce ne sont pas des articles de loi précis et exécutoires. Ce sont purement et simplement des déclarations de principes (…). La constitution de 1848, sous le titre de préambule et en huit articles, contient une véritable déclaration des droits et aussi des devoirs ; mais moins encore peut-être que celle de 1793 et de l'an III, cette déclaration n'a pas eu d'influence sur le développement de notre droit constitutionnel ». Cette citation est tirée des Eléments de droit constitutionnel français et comparé d'Adhémar Esmein. Elle illustre une position longtemps défendue par les publicistes français, visant à limiter l'importance juridique des textes introductifs des constitutions. Dans le même développement, Esmein compare les déclarations et les garanties des droits pour mettre en lumière l'importance revêtue, à ses yeux, par les secondes vis-à-vis des premières. Au regard des discussions et évolutions actuelles, et si l'on se réfère au droit positif, cette prise de position semble appartenir à l'histoire. Si l’on s’intéresse aux textes républicains récents, la question de la valeur du texte introductif occupe même une place particulière dans les études constitutionnelles. Ainsi, la valeur du préambule de 1958 a longtemps fait débat jusqu’à l’action prétorienne du conseil constitutionnel en 1971 ; celle du texte de 1946 a donné lieu à plusieurs travaux. Ce dernier exemple nous intéresse particulièrement car des différences majeures ont été soulignées entre les deux projets constitutionnels, concernant justement les textes introductifs. A cette date, certains n’ont pas hésité à souligner le changement survenu, un préambule remplaçant une déclaration des droits, et la faiblesse juridique du premier en comparaison de la seconde. Au premier abord, il serait aisé de faire une distinction entre des textes récents, dont les préambules sont importants, et les constitutions mises en place entre 1789 et 1848, qui, tout en comportant des textes introductifs, n'impliqueraient sur ce point précis aucune conséquence juridique majeure. Immédiatement, cette approche peut être nuancée puisque l'un de ces textes, la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, occupe une place essentielle dans notre édifice juridique. On pourrait n'y voir qu'une exception à un principe global. Mais, une autre attitude n'est-elle pas justement possible ? Les débats qui ont conduit à l'adoption des différentes constitutions françaises sont autant d'indices et de jalons, permettant de comprendre l'essor de la pensée juridique au travers des questions abordées. Dans cette optique, opérer une relecture d'un des textes constitutionnels permet, dans un premier temps, d'étudier les conceptions juridiques des rédacteurs. Le choix de 1848 est d'autant plus pertinent, si l'on adopte ce point de vue, qu’un changement majeur s'est produit au cours de la discussion. L'examen de ce changement, dans un second temps, offre un regard renouvelé sur les débats juridiques concernant les textes introductifs mais également un prisme d'étude tenant compte à la fois des convictions politiques et juridiques et du contexte historique".

Article publié dans les Cahiers de Psychologie Politique

extraits:

" En histoire des idées politiques, l'une des principales questions réside dans la construction et l'utilisation de classifications. L'étude de mouvements politiques nécessite la mise en place de grilles d'analyse pour identifier des courants, rapprocher des penseurs et comprendre les confrontations. Cette matière entretient donc une relation particulière avec l'histoire mais aussi avec l'interprétation. Le présent article a pour dessein de souligner les conséquences spécifiques de ce mode de raisonnement en l’appliquant à un exemple précis.

De fait, parce qu'il existe des grilles différentes, les conclusions varient en fonction de l'optique adoptée. Le républicanisme illustre parfaitement les divergences possibles. On dénombre plusieurs approches, mais deux principales peuvent être dégagées. La première, d'origine française, se fonde sur l'expérience politique et juridique pour définir une conception républicaine. Elle reprend les débats révolutionnaires et souligne les particularismes de la république à la française telle qu'elle a été systématisée à partir de 1870 et place en exergue des valeurs comme la laïcité ou l'égalité1. La seconde approche, anglo-saxonne dans la plupart de ses expressions, s'efforce de théoriser le concept. Dans l'un des ouvrages majeurs de ce courant, le Moment machiavélien 2, le Professeur John Pocock reconstruit le républicanisme en en soulignant deux aspects : un caractère évolutif et transmissible – le concept est repris successivement en Italie au XVI^e siècle, en Angleterre au XVII^e, puis aux États-Unis au XVIII^e – et un élément que l'on qualifiera de tragique, le côté éphémère du régime, toujours en tension et toujours menacé, et vaincu, par la corruption. Les deux courants s'affrontent et tandis que le premier reproche principalement au second son côté artificiel (il reconstruit l'histoire), le second répond en attaquant la vision parcellaire, voire orientée de la réflexion.

Dans ces lignes, notre propos n'est pas de choisir entre les deux aspects mais de montrer que le recours à l'une des grilles d'analyse change le regard porté sur un auteur ou sur un ouvrage. Nous prendrons comme exemple la réflexion d'Alexis de Tocqueville, penseur français du XIX^e siècle. Classé parmi les libéraux (autre notion polysémique), il participe à la République de 1848, mais est considéré comme un conservateur monarchiste rallié, si l'on suit la première grille d'analyse. Son implication en tant que député, sous la Monarchie de Juillet et ses prises de position durant la République apportent plusieurs indices en ce sens3. Cependant, si à présent nous nous tournons vers le second schéma d'analyse, la réponse semble différente. Dans ce cas, c'est même un penseur humaniste civique, c'est-à-dire républicain, qui apparaît et qui pose un regard, critique, sur la démocratie en cours de construction4."

Le 1er avril dernier a eu lieu, à la Faculté de Droit et de Science politique de Reims, la quatrième journée des Cahiers Rémois Annuels de Droit et Politique Etrangers et Comparés. Le thème retenu: Droit et littérature.

Je me suis intéressé au mouvement américain qui depuis le début du XXe siècle développe des études sur cette question. Vous trouverez ci-dessous un extrait de cette intervention:

Droit et littérature, un mouvement juridique et démocratique.

 En droit français, la logique transversale en matière d'études s'avère relativement restreinte. De fait, les juristes français n'abordent que rarement des analyses concernant d'autres disciplines et les relations que peut entretenir la matière juridique avec ces dernières. De la sorte, l'étude d'un mouvement comme droit et littérature permet de mettre en lumière les différences notables entre l'approche française et la perspective américaine. Dans cette mesure, depuis une dizaine d'années, des universitaires français s'intéressent au rapprochement entre droit et littérature ; des colloques sont même organisés (on peut citer l'un des derniers qui s'est tenu à Paris entre le 25 et le 27 février 2010). Néanmoins, cet intérêt cache mal une approche encore parcellaire puisque, en France, dans la plupart des cas, le rapprochement entre droit et littérature se traduit par une étude des romans comportant une dimension juridique. Le fait que, aux États-Unis, le mouvement ait acquis une ampleur considérable, y compris parmi les praticiens du droit conduit à s'interroger sur les conséquences théoriques de ce rapprochement et la différence existant entre la France et les États-Unis sur ce point. On peut avancer une première hypothèse : l'analyse littéraire du droit est aussi un moyen d'améliorer la lisibilité du Common Law, ce qui naturellement explique son développement aux États-Unis et non en Europe (la Grande-Bretagne exceptée).

Le regard porté sur ce mouvement théorique doit donc avant tout être américain même si la dimension internationale ne peut être ignorée. Pour un juriste comparatiste, le mouvement droit et littérature est un véritable modèle. Né aux États-Unis, au début du XX^e siècle, et repris au milieu des années 70, il a connu non seulement une postérité américaine impressionnante, mais également un succès quasi international par l'intégration d’une partie de sa logique dans de nombreux pays. Au regard des premiers développements, on aurait pu s'en étonner.

Deux personnalités s'étaient initialement penchées sur cette question, deux juristes pour être précis. Le premier, John Wigmore, est un enseignant en Droit, né en 1863. Après des études de Droit, il part enseigner au Japon et revient aux Etats-Unis en 1893. Spécialiste de la preuve en droit américain, il analyse le système juridique qu’il connaît et s’efforce d’en souligner les défauts. L’identité du second est encore plus révélatrice de l’importance du mouvement en question : il s’agit de Benjamin Nathan Cardozo, juge à la cour d'appel de New York avant de devenir juge à la Cour suprême. Dès le départ, le mouvement est donc le fait d’un enseignant et d’un praticien.

La poursuite de ce mouvement dans les années 70 avec la sortie de Legal imagination de James Boyd White[1] induit une véritable explosion au sein de nombreuses universités américaines. Les débats se multiplient[2], certains ont d'ailleurs la faveur des médias comme celui opposant Richard Posner et Richard Weisberg. La logique interne à ce mouvement, rapprocher le droit et la littérature, est même reprise par deux juges de la Cour suprême, Scalia et Breyer, qui échangent leurs analyses par livres interposés.

Une telle effervescence ne manque pas de surprendre au premier abord. Au fond, le mouvement en question prône simplement la relecture de romans comportant des éléments de droit. Simple jeu intellectuel ? Loin s'en faut. Cette première conception, défendue par Wigmore, intitulée le droit dans la littérature, n'est qu'un aspect de la question. Cardozo ne tarde pas à compléter cette première vision par une recherche sur le droit comme littérature. On pourrait penser que, dans ce dernier aspect, la question théorique est plus importante et donc plus intéressante. Pourtant, dans les deux cas, on assiste à l'édification d'une véritable théorie du droit. Lire le droit et lire des ouvrages parlant de droit impliquent d'étudier la société qui crée ce droit et dans laquelle il s'applique.

L'idée de Wigmore était déjà de sortir les juristes de leur approche trop professionnalisée et restreinte. La systématisation, à partir des années 70, accompagnée d'une volonté de clarifier (de démocratiser ?) le droit, signifie un questionnement beaucoup plus profond. Les juges sont toujours présents dans cette interrogation mais ils sont rejoints par des universitaires : le droit peut (et doit) être réexaminé (relu pourrait-on dire) dans une perspective démocratique. En franchissant l'Atlantique, l'approche atteint une dimension plus généraliste. De technique liée au Common Law, la double interprétation, littéraire et juridique, passe à moyen de théoriser, de problématiser la réflexion juridique dans son ensemble[3].

Les deux approches, le droit dans la littérature et le droit comme littérature, se nourrissent l'une l'autre sans toujours s'exclure pour renouveler le regard du juriste lui-même sur sa matière. C'est le sens même de la réflexion et de l'action juridiques qui est au cœur de ces nouveaux débats. Peut-on dans ce cas réduire ce mouvement à une simple approche comparatiste ou étrangère ? Assurément non. Derrière un mouvement comparatiste avec tous ses caractères (I), droit et littérature offre aussi un visage politique et juridique majeur en s'inscrivant dans des problématiques démocratiques (II).