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Cet article reprend une intervention faite au cours

de la troisième journée d'études

des Cahiers Rémois Annuels de Droit et Politique

Etrangers et Comparés.

Consacrée aux grands juristes, cette journée fera l'objet

d'une publication prochainement.

extrait:

Si l'on se place sur le terrain du droit étranger, la recherche fait immédiatement émettre un premier constat : le regard que nous posons sur l'histoire et sur la construction juridique d'un autre pays est inévitablement faussé, voire caricatural, en raison d’un désir légitime de synthèse. Dans l'exemple qui nous occupe, la personnalité que nous nous proposons d'étudier a vécu durant la période révolutionnaire américaine. Or, sur ce point précis, notre analyse française est fréquemment trop restrictive, puisqu'elle tend à limiter les débats et leur importance, pour leur préférer une approche plus générale et plus consensuelle. Dans cette perspective, on peut relever dans les ouvrages français quelques éléments sur la période dite fédéraliste, c'est-à-dire entre 1787 et 1800, puis une analyse, certes fouillée et précise, mais au fond orientée, des années 1800 à 1830. Cette relecture, sans être erronée, n’est que parcellaire et rend très imparfaitement compte de la réalité américaine de cette époque. Dans ce cadre, examiner la vie et l'œuvre d'un des acteurs américains implique de revenir sur les détails de cette histoire pour en comprendre toutes les finalités et peut-être aussi tous les silences.

Dans cette optique, sans être totalement inconnu, le nom de James Kent occupe une place restreinte dans la pensée juridique française. Seuls, quelques travaux spécialisés en droit américain l’évoquent, au demeurant dans une dimension souvent historique ou juridictionnelle. Pourtant, il fut un grand praticien, successivement avocat, juge, président, puis Chancelier de la Haute Cour de New York. Il a marqué son époque et surtout contribué à l'essor et au développement d'un véritable droit américain[1]. Mais, Kent est aussi un fédéraliste. Derrière ce dernier terme se cache un des paradoxes de l'histoire américaine. Pour le comprendre, il faut ouvrir une parenthèse et revenir sur les premières décennies de la république d'outre-atlantique.

Né en 1763, Kent voit se dérouler sa carrière au milieu des événements majeurs de l'indépendance, puis de la construction constitutionnelle des États-Unis d'Amérique. Ceci fournit une première explication à son relatif oubli. Pour passer à la postérité, à cette époque, il faut allier une connaissance politique, nécessaire, à une action politique majeure, ce que Kent refuse très tôt. Néanmoins, cette dimension historique à une autre conséquence. Les débats majeurs qui se succèdent impliquent la formation de partis opposés dont l'un est victorieux. Les années 1787-1789 symbolisent, outre le moment constituant américain, l'affrontement entre partisans et adversaires de la nouvelle constitution. Durant les années qui suivent, le théâtre politique retentit d'une nouvelle lutte, cette fois entre partisans d'un pouvoir fédéral fort, presque unitaire, les fédéralistes, et défenseurs d'une relative autonomie étatique, les républicains, surnommés par leurs ennemis les démocrates, en raison du lien de certains d'entre eux avec le peuple et les revendications du suffrage universel. En 1801, la victoire de Jefferson aux présidentielles consacre celles des républicains ; les fédéralistes, toujours présents, vont peu à peu perdre leur soutien et, devenus minoritaires, n’influeront plus réellement sur le cours des événements[2]. La guerre contre l'Angleterre, entre 1812 et 1814, voulue par le président républicain Madison, sera le dernier combat des fédéralistes, pacifistes. Les républicains au pouvoir adoptent au passage une partie de la vision fédéraliste (en développant l'État fédéral), tout en accentuant le lien avec le peuple jusqu'à l'adoption de constitutions étatiques démocratiques. En 1824, le parti républicain démocrate se scinde entre partisans d'un État fort mais limité démocratiquement les républicains, et défenseurs du suffrage universel, les démocrates. Le point culminant de cette évolution est la victoire de ce dernier courant avec l'élection du général Andrew Jackson à la présidence en 1828. Signalons au passage que cette élection marque les esprits aux États-Unis en raison de son contexte. En 1824, Jackson était arrivé en tête à la précédente présidentielle. Cependant, sa majorité étant seulement relative, le choix présidentiel avait été laissé au congrès qui avait préféré le second candidat, pour éviter Jackson. La victoire de 1828 est donc celle des démocrates, c'est-à-dire du suffrage universel.

Ces quelques repères historiques permettent de replacer globalement James Kent dans l'histoire de son pays. Rappelons qu'il est né en 1763, c'est-à-dire dans la colonie anglaise. Il suit des études de droit à Yale et obtient son diplôme en 1781. A cette date, il n’existe pas d’écoles d’avocat. La profession fonctionne sur le mode de la cooptation et de l'apprentissage. Grâce à son père, Kent est accepté dans le cabinet d’Egbert Benson (qui deviendra Attorney General de l'État de New York). Rapidement, il fait ses preuves et intègre le barreau en 1785. Il s'installe à Poughkeepsie, à côté de New York à cette date. Élu membre de la chambre de New York en 1790, il reste jusqu'en 1794. Puis, grâce à des appuis politiques, il occupe le poste de Master in Chancery en 1796, recorder (c'est-à-dire avocat occupant des fonctions de juge) l'année suivante, avant d'être nommé juge à partir du 6 février 1798. Il devient président de la Haute Cour de New York en 1804 et le restera jusqu'en 1814, date à laquelle il est nommé Chancelier de cette même cour. En 1823, il part en retraite forcée, donne des cours de droit et rédige ce qui restera son œuvre majeure, les Commentaries on American Law entre 1826 et 1830. Il meurt en 1847.

Cette rapide biographie met en exergue une coïncidence de dates, le départ de la vie publique et l'arrivée au pouvoir des républicains démocrates, tenants du suffrage universel, avec Jackson. C'est sans doute une explication centrale du relatif oubli qui entoure les travaux et la réflexion de James Kent. Les Commentaires sur le droit américain de Kent sont le résultat d'une expérience juridique, fondée sur un ensemble d'acquis. Leur relecture permet de souligner les deux aspects du travail de Kent : au travers de ces pages, on découvre à la fois un juriste brillant qui a contribué à la naissance d’un droit américain, fondé sur un Common Law revisité (I), et un constitutionnaliste, certes érudit, mais politiquement engagé ce qui a conduit à minimiser cette face de sa réflexion (II).

« la Constitution américaine et la Deuxième République française », in Franck Laffaille (sous la direction de) Régimes politiques contemporains, journée d’études des Cahiers Rémois Annuels de Droit et Politique Etudes Comparées en 2007, Paris, Mare et Martin, 2009.

extraits:

"Le droit comparé permet à l’évidence de multiples études. Il peut en effet conduire à confronter des systèmes politiques et constitutionnels contemporains ; il peut aussi amener une analyse de l’influence de certains modèles constitutionnels sur d’autres en s’intéressant à une approche historique. C’est en adoptant cette dernière démarche que je souhaite vous inviter à un voyage dans le temps. Dans quelques mois nous fêterons le cent cinquantième anniversaire d’un des régimes français, la deuxième de nos cinq Républiques.

Dans cette intervention je me propose de revenir justement sur cette période particulière de notre histoire constitutionnelle, période particulièrement riche en matière constitutionnelle. De fait, la constitution de 1848 comporte à la fois la première apparition d’un président de la République, la première expression complète et pratique du suffrage universel mais également de nombreux questionnements sur les droits, l’idée démocratique et la question de la légitimité.

De prime abord, il est aisé d’évoquer une particularité dans l’analyse parfois faite de cette période. Il est ainsi courant chez certains auteurs de lier fortement la constitution de la deuxième république avec le texte fondamental américain de 1787. Si l’on suit cette approche, la constitution française de 1848 formerait une parenthèse dans notre histoire constitutionnelle. Elle serait la seule expérience de transposition d’un modèle constitutionnel, dit présidentiel ou de séparation stricte dans notre pays. Cette imitation française aurait été en grande partie la conséquence de l’action de certains acteurs de cette époque, influencés par le modèle américain. L’échec de l’expérience en question aurait conduit à l’abandon définitif de ce type de régime en France. Si cette vision était exacte, elle illustrerait parfaitement le thème que je vous propose d’aborder aujourd’hui, l’influence américaine sur la constitution française. Je pourrais même m’arrêter là puisque la transposition en question, l’imitation serions-nous tentés de dire, serait parfaite et l’influence totale.

Immédiatement, je tiens à préciser que la conception que je viens d’évoquer ne repose à mes yeux sur aucun fondement juridique valable. D’une part, on chercherait vainement un régime présidentiel dans le texte de 1787 établissant la fédération américaine. Cette loi fondamentale prévoit en réalité une balance des pouvoirs[1]. D’autre part, la prédominance de l’exécutif dans cette balance n’existe pas aux Etats-Unis à cette époque ; c’est même encore un régime congressionnel qui subsiste[2]. Enfin, une telle hypothèse se heurte à la réalité française. La révolution de février 1848 trouve sa source dans un refus de l’omnipotence de l’exécutif, institué pratiquement par Louis-Philippe sous la monarchie de juillet[3]. Les révolutionnaires et les réformateurs de février visaient justement à éviter cette prédominance. C’est la signification première du mouvement de contestation aux yeux de l’un des ses principaux dirigeants parlementaires Prosper Duvergier de Hauranne. Ce membre influent du Centre Gauche de la Chambre défend une évolution vers un régime plus équilibré pour affaiblir le roi dans ce qui reste le manifeste de la réforme modérée, de la réforme parlementaire et de la réforme électorale, qui paraît en 1847[4]. Il serait donc paradoxal de faire de ce régime un modèle sacralisant un président tout-puissant.

Pour autant, ce qui précède limite-t-il l’intérêt de l’exemple américain ? Dire qu’il n’y a  pas d’imitation ne signifie pas le rejet de tout lien. Au contraire, les Etats-Unis et la  France entretiennent à cette date des relations particulières dont la constitution de 1848 se trouve être le reflet. Il est certain que les fondements des deux régimes sont différents, ce qui incite à restreindre l’influence américaine. Cependant, les dispositions institutionnelles démontrent l’existence d’un véritable dialogue entre les deux pays, la Constitution de 1848 comportant nombre d’éléments renvoyant au texte américain. Pour aborder ces différents points, je vais être amené à examiner précisément certains aspects de la procédure constituante quarante-huitarde. Dans cette perspective, un rappel peut être utile pour fixer très précisément les dates marquantes et les principales institutions en cause. "

« Tocqueville et le légitimisme », Revue Tocqueville, décembre 2005.

extraits:

"Le 23 novembre 1871 paraît dans la Gazette de France, organe royaliste, une lettre de soutien au comte de Chambord rédigée par Alexis de Tocqueville¹. Un tel acte de la part de l’auteur de la Démocratie en Amérique, député d’abord de la Monarchie de juillet puis de la République, et même sous cette dernière ministre des Affaires étrangères, présente assurément un aspect symbolique. En effet, dans sa teneur, il consacre l’adhésion des libéraux modérés à l’héritier de la branche aînée en pleine querelle entre orléanisme et légitimisme. La République n’est qu’un régime d’attente à cette époque et l’avenir dépend en réalité de la réalisation ou non de la fusion des monarchistes. Or, la fidélité à l’une ou l’autre branche vient diviser la majorité de l’Assemblée. Dans ces circonstances, ce document qui invite les orléanistes à se rallier au prétendant légitimiste revêt toutes les apparences d’une prise de position décisive. Néanmoins, son contenu, quoique de première importance pour qui veut comprendre la place des orléanistes dans les débuts de la III^e République, est aussi trompeur. De fait, Tocqueville est décédé en avril 1859. Ecrit à l’intention du comte de Chambord, ce document date en réalité du 14 janvier 1852. La différence de contexte politique conduit par conséquent à en limiter la portée réelle, les débuts de la République ne pouvant guère être comparés avec ceux de la dictature bonapartiste. (...)"

« l’intervention économique des collectivités locales et le droit de la concurrence » au Bulletin juridique des collectivités locales, février 2004.

extraits:

" L’avis Société Jean-Louis Bernard Consultants[1] marque un tournant dans l’approche française de l’intervention publique dans l’économie. Il s’agit en effet pour le Conseil d’Etat de mettre fin au statut particulier de la personne publique dans le cadre des marchés publics et des délégations de service public[2]. Cependant, la manière d’aborder la question conduit aussi à y voir la consécration d’une orientation nouvelle du droit administratif vers la concurrence au sein d’ailleurs d’une évolution générale. Or, ceci implique un renouvellement du rapport à la jurisprudence traditionnelle en matière d’intervention publique dont l’un des aspects les plus originaux se trouve illustré dans le socialisme municipal.  

Sous ce terme, conféré par le commissaire du gouvernement Josse en 1930[3], réside une jurisprudence particulière voulant faire de l’interventionnisme économique des personnes publiques locales une exception. L’avis Société Jean-Louis Bernard Consultants paraît à première vue devoir remettre en cause totalement cette jurisprudence par son principe.  

Toutefois, une analyse plus nuancée permet de comprendre que, loin d’un abandon intégral, cette évolution doit conduire à une approche innovante de ces développements devenus classiques. Dans cette perspective, si la prise en compte originelle de cette jurisprudence semble la condamner (I), l’application ultérieure conduit à une adaptation aux potentialités multiples (II). (...)